Bra att svälja ÄTA-reglerna i LOU

Då och då ser man Konkurrensverket ryta till mot en offentlig aktör som har gjort en så kallad otillåten direktupphandling. Vad som då oftast har hänt är att tjänstemännen och byggentreprenören har lagt till uppdrag i det ordinarie uppdraget som anses för stort eller egentligen inte har med det ursprungliga avtalet/kontraktet att göra. En ny upphandling hade varit rätt sätt att gå tillväga, anser då Konkurrensverket.

– Att förstå hur ÄTA och LOU hänger ihop är viktigt när man arbetar med offentliga byggprojekt. LOU ger oss riktlinjer för hur ändringar får göras och sätter gränser för hur stora dessa ändringar får vara innan en ny upphandling behöver genomföras. För byggentreprenader är denna gräns 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, så länge tröskelvärdet inte överskrids och kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte förändras, säger advokat Carl Johan Törnros på Terra Advokat som ofta hjälper Maskin-entreprenörernas medlemmar i den här typen av ärenden.

 – Dessutom är det viktigt att komma ihåg att om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med andra värden i kontraktet. På så sätt säkerställs det att reglerna följs och att större ändringar inte kan kringgå LOU:s bestämmelser genom att delas upp i mindre delar. Genom att vara medveten om dessa regler kan man undvika problem och säkerställa att offentliga byggprojekt genomförs på ett korrekt och effektivt sätt.

Detta är viktigt av flera anledningar. Dels används offentliga medel mer effektivt och konkurrensregler inte kringgås, men det öppnar också för fler nya aktörer som vill ta sig in på marknaden om upphandlarna är på tårna och inte faller in i bekvämlighet och låter den få jobbet som redan är på plats, så att säga.

Gränsvärdena att hålla reda på ser ut så här: 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det gäller varuupphandling eller tjänsteupphandling, eller 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det handlar om byggentreprenad.

Man brukar säga att 30 procent av alla upphandlingar inom LOU (cirka 18 000/år) gäller bygg- och anläggning. Snittsumman totalt är cirka 300 miljarder per år. Förenklat kan man alltså säga att 90 miljarder av de offentliga medlen hamnar i knät på bygg- och anläggningsbranschen. 

När det gäller bygg- och anläggning ska man alltid veta att ändringen i ett ramavtal till exempel inte får medföra att karaktären av avtalet förändras. Ändringar av mindre värde är okej. 

– En upphandlande enhet eller myndighet kan använda sig av ändrings- eller optionsklausuler. En ändrings- eller optionsklausul får dock inte medföra att kontraktet eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En förutsättning för användande av optionsklausul är att den är korrekt utformad och tydligt anger när den kommer att användas – och till vilken omfattning, förklarar Törnros, och lägger till:

– När det gäller entreprenader inom bygg- och anläggningssektorn så tillämpas AB 04 eller ABT 06. Dessa avtal innehåller bestämmelser gällande ÄTA-arbeten som möjligen skulle kunna ses som ett slags ändrings- eller optionsklausuler. Men Konkurrensverket har meddelat att de inte anser att ÄTA-bestämmelser är tillräckligt tydliga varför de inte kan anses uppfylla avseende ändrings- och optionsklausuler som följer av LOU. 

Det gäller alltså att vara noga här – att göra fel kan nämligen bli dyrt och uppmärksammas inte sällan i lokal media som slarv eller till och med fusk ibland. I det sammanhanget vill varken byggentreprenör eller offentlig upphandlare figurera. 

I LOU finns det också regler om att kompletterande beställningar kan göras av den leverantör som har tilldelats ett kontrakt. En förutsättning för detta är att dock att värdet av kontraktet inte ökar med mer än 50 procent, och att beställningen blivit nödvändig, och att leverantören av tekniska eller ekonomiska skäl inte kan bytas och att det då skulle medföra betydande olägenheter för den upphandlande myndigheten. 

– Denna bestämmelse är sannolikt den som är mest användbar om en det uppstår ÄTA-arbeten i entreprenad. Om ändringen förändrar konkurrenssituationen eller kontraktets karaktär kan en ny upphandling krävas. Det viktiga och centrala är att så mycket som möjligt av det som ska upphandlas också blir konkurrensutsatt, säger Carl Johan Törnros.